Dr. Johannes Fiala / Dipl.-Math. Peter A. Schramm
München im Mai 2015



Die kapitalschwache Aschenputtel-GmbH zur Befreiung von Betriebsrentenansprüchen *

- Wie Arbeitgeber sich die teure Finanzierung von Betriebsrentenansprüchen ersparen -


in der betrieblichen Altersversorgung (bAV) sind die meisten abhängig Beschäftigten in der Situation eines Kreditgebers, denn der Arbeitgeber hat regelmäßig allenfalls einen Bruchteil der notwendigen Finanzmittel zweckgebunden zur Seite gelegt. Üblicherweise kommt der Arbeitgeber von seiner für die Vergangenheit gegebenen Zusage nicht los, denn der Mitarbeiter hat auch für die bAV gearbeitet – nur beläßt er das Geld rechtlich in der Hand des Arbeitgebers, zur Kapitalanlage fürs Alter.



Mitarbeiter als Kreditgeber des Arbeitgebers ohne ausreichende Kreditsicherheit
Während jedes Kreditinstitut sich regelmäßig durch Kreditsicherheiten vor den Folgen einer Insolvenz oder Unterfinanzierung schützt, vertrauen Arbeitnehmer vielfach blind dem Versprechen auf eine später vielleicht irgendwie werthaltige Altersversorgung. Abgesichert sind diese nur für einen Teil der Ansprüche über den Pensionssicherungsverein (PSV).

Seit dem 18.10.2008 können auch rechnerisch überschuldete Unternehmen, einschließlich solcher deren Aktien an der Börse gehandelt werden, ganz ohne Insolvenzantragspflicht weiterarbeiten, sofern eine überwiegend wahrscheinliche mittelfristige positive Fortführungsprognose besteht, § 19 II InsO. Dies dämpfte die Insolvenzhäufigkeit nach der Finanzmarktkrise nur vorübergehend.

Wenn etwa Versicherer für die Rückdeckung der Finanzmittel eine übertriebene Überschussbeteiligung beworben haben, die später nicht erbracht werden kann, stellt sich die Frage, ob bei Ausgliederung dieses Resultat einschließlich späterer Insolvenz bereits absehbar war?



Ausgliederung auf eine Rentnergesellschaft
Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 11.03.2008, Az. 3 AZR 358/06) entschied, daß Arbeitnehmer nichts dagegen tun können, wenn der Arbeitgeber die Finanzmittel für die bAV auf eine sogenannte Rentnergesellschaft ausgliedert. Der bisherige Arbeitgeber haftet dann neben der Rentnergesellschaft lediglich für fünf Jahre neben der Rentnergesellschaft – bei Versorgungen nach dem Betriebsrentengesetz für 10 Jahre, § 133 III UmwG. Dies funktioniert wie bei jeder „Bad-Bank“, wenn beispielsweise eine HRE abgespalten wird, und nach Fristablauf der Steuerzahler an die Stelle der vormals mithaftenden HVB tritt. Oder wenn die Kosten der Endlagerung von Atommüll durch Abspaltung nach Gesellschaftsrecht am Ende die Stromindustrie nicht mehr belastet, den Aktionären zugute kommt, und später der Steuerzahler für Millionenjahre faktisch haften dürfte.



Kapitalausstattung der Rentnergesellschaft oft wirtschaftlich absehbar unzureichend
Die Kapitalausstattung der Rentnergesellschaft muss nur für die über ihre Restlaufzeit mit dem durchschnittlichen Marktzins der vergangenen sieben Geschäftsjahre abgezinsten Pensionsverpflichtungen reichen, § 253 II HGB. Dabei ist auch die Rentenanpassung mit Blick auf die Kaufkraftentwicklung der letzten 20 Jahre zu berücksichtigen. Kaum ein Arbeitnehmer weis, daß er binnen sechs Monaten eine Sicherheit verlangen kann (§ 22 UmwG), und die Beteiligten ihm für Defizite in der Kapitalausstattung lediglich bis zur Verjährung nach fünf Jahren auf Schadensersatz haften (§ 25 UmwG).

Der Arbeitgeber hat bei Ausgliederung den Vorteil, daß er zur Bilanzverschönerung die Versorgungsverbindlichkeiten und das Rückdeckungsvermögen in der Bilanz „saldieren“ darf. Wer also in 20 Jahren 10 Millionen Euro an Pensionslasten schuldet, der hat bei 4 % Diskontierung derzeit nur eine Verbindlichkeit von rund 4,56 Mio. EUR. Hat er nun ein Aktivvermögen von 4,56 Mio. EUR an mit 2 % verzinslichen Wertpapieren, so ist in der Bilanz alles in Ordnung, und er könnte sogar beide Beträge gegeneinander saldieren und gänzlich aus der Bilanz streichen. Tatsächlich aber ist absehbar, dass er mit den 4,56 Mio. EUR Wertpapieren bei 2 % Zins in 20 Jahren nur rund 6,8 Mio. EUR an Mitteln bei benötigten 10 Mio. EUR haben wird. Er ist derzeit formal so wenig insolvent wie derjenige, der aus dem vierzigsten Stock fällt, beim Vorbeifliegen am 10. Stockwerk tot ist - das absehbare Ende taucht in der jährlichen Bilanz bis auf weiteres nirgends auf.

Auch der umgekehrte Weg ist denkbar, also die Zurücklassung der Rentner in der bisherigen Betriebsgesellschaft (LAG Köln, Urteil vom 14.01.2013, Az. 2 Sa 818/12), mit entsprechend kalkulierter Kapitalausstattung und Entnahme durch die Gesellschafter alles dessen, was als nach den Regeln der Bilanzierungskunst als „unnötig“ angesehen werden kann.



Insolvenz der Rentnergesellschaft oft absehbar
Die Prüfung der Kapitalausstattung einer neu gegründeten ausgegliederten Rentnergesellschaft soll mit Eintragung durch das Registergericht erfolgen. Aus Vereinfachungsgründen wird die Laufzeit mit 15 Jahren unterstellt, und ein Zinssatz nach der Rückstellungsabzinsungsverordnung (z.B. 5,16% in 11/2010) für die Barwertabzinsung verwendet. Dadurch kommt es zu einer sehr niedrigen Bewertung der Pensionsverbindlichkeiten, was den auf dem Papier erforderlichen Kapitalbedarf der Rentnergesellschaft auf einen Betrag reduziert, der absehbar im Laufe der Jahre zu deren Insolvenz führen muss.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 17.06.2014, Az.3 AZR 298/13) entschied, daß eine Rentenanpassung nach § 16 BetrAVG auch von einer unzureichend mit Kapital ausgestatteten Rentnergesellschaft verlangt werden kann. Schadensersatz für Arbeitnehmer wegen einer Unterkapitalisierung gibt es jedoch nicht von der Rentnergesellschaft, sondern nur vom übertragenden Unternehmen – und dieser Anspruch verjährt in wenigen Jahren, §§ 280 I 1, § 241 II, §§ 31, 278, BGB. Ohne sachverständige Begutachtung können weder Arbeitnehmer ihre Rechtsansprüche sichern, noch Betriebsräte ihren Aufgaben zum Schutz der Mitarbeiter nachkommen.

Wenn die Rentner-GmbH nicht genug Mittel hat, die Renten anzupassen, jedoch zur Anpassung verpflichtet ist, dann wird am Ende damit nur das ohnehin vorhersehbare Ende etwas beschleunigt.



Christliches Modell zur Privatisierung der Gewinne und Sozialisierung der Verluste?
Jährliche Bilanzen sind ebensowenig in der Lage, eine realistische Prognose zur Abwicklung der Rentner-GmbH zu liefern, wie das Blutdruckmessgerät wesentliches über den künftigen Gesundheitszustand dessen sagt, der gerade am 10. Stockwerk vorbeifällt. Jedoch lassen sich Szenarien entwickeln, wie etwa das folgende:

Eine Idee wäre, die Pensionsrückstellungen der Kirche dadurch auf eine Rentnergesellschaft auszugliedern, dass man den Kölner Dom zum Neubauwert abzüglich Instandhaltungsrückstand zuzüglich Grundstückspreis an eine Investmentgesellschaft verkauft, die im Besitz der Kirche ist, und dann die Pensionsrückstellungen (mit 6 % verzinsbar) mit den Investmentanteilen ausgliedert. Das Bistum würde dann einen Mietvertrag für den Dom abschließen (womit die Investmentgesellschaft für den Dom einen Ertrag von 3 %, nach Instandhaltungen 1,5 % hätte). Der Mietaufwand entsteht erst sukzessive, der Ertrag aus dem Verkauf sofort. Nach sechs Jahren meldet die Rentnergesellschaft Insolvenz an und der Pensionssicherungsverein (PSV aG) kümmert sich um die Renten. Das Bistum wird den Dom preiswert aus der Insolvenzmasse zurückerwerben können.



Kapitalsparende Gestaltung der Pensionslasten
Das Gestaltungsziel des Arbeitgebers wird es vielfach sein, die Rentnergesellschaften legal nur so auszustatten, dass sie ziemlich rasch beim PSV wegen Insolvenz landet, und vorher alles an Kapital abzuziehen bis auf das im Rahmen der Legalität unbedingt Notwendige.

Die preiswerteste Entledigung von (Alt-)Lasten durch tausende Betriebsrenten wurde im Fall „Kaufhalle“ praktiziert. Das Vermögen wurde schlicht herausgezogen, das Unternehmen liquidiert, jedwede Betriebsrentenzahlung eingestellt. Der PSV sprang dann auch erst mal gar nicht ein, weil kein Insolvenzfall vorlag (Bundestag Drucksache 16/4063 vom 17.02.2007).

Wenig bekannt ist, daß die Altersversorgung über den PSV bis zu weniger als die Hälfte dessen erwarten läßt, was vom Arbeitgeber versprochen wurde, denn ab dem Insolvenz- bzw. Sicherungsfall, erhalten die Mitarbeiter oft keinen Anteil mehr an den erwirtschafteten Überschüssen bzw keine Betriebsrentenanpassung mehr. Bei leitenden Angestellten besteht vielfach sowieso nur für einen Bruchteil der Pension ein „Schutz“ über den PSV.



Verlagerung ins Ausland vernichtet die Betriebsrenten ganz ohne Pensionssicherungsverein
Eine elegante Möglichkeit zur legalen Firmenbestattung binnen bis zu mehr als einem Jahr bietet das Europäische Gesellschaftsrecht, indem das inländische Unternehmen mit einem ausländischen verschmolzen wird. Die Akten und das Vermögen wandern ins Ausland und verschwinden dort, beispielsweise bei einem diskreten Treuhänder in den Alpen oder auf einer Insel. Die Insolvenz der verschmolzenen Firma im Ausland wäre dann ebenfalls kein Fall mit Eintrittspflicht des PSV, denn dieser tritt nur bei Insolvenz nach deutschem Recht ein.

Den direkten Weg, die schlichte Sitzverlagerung einer deutschen Kapitalgesellschaft ins Ausland mit entsprechendem Eintrag im deutschen Handelsregister, läßt die Rechtsprechung allerdings nicht zu (OLG München, Beschluß vom 04.10.2007, Az. 31-Wx-36/07), denn GmbH und AG benötigen zwingend einen Verwaltungssitz im Inland. Die Verschmelzung mit anschließender Einstellung des Betriebs in Deutschland führt indes zum gewünschten Ergebnis.



Defizite in der Kapitalausstattung auch bei sinkenden Marktzinsen vorprogrammiert
Denkbar ist auch eine stille Liquidation der Arbeitgeberin, unter Zurücklassung der Finanzmittel für die bAV. Alles andere wird an die Gesellschafter ausgeschüttet, solange keine Überschuldung eintritt. Dann prüft nicht mal das Registergericht ob ein Minimalkapital vorhanden ist.

Wenn aber die Pensionsrückstellung früher HGB = steuerlich mit 6 % diskontiert wird und die Finanzmittel zu 4 % angelegt waren, die in ihrer Höhe derzeit genau der Pensionsrückstellung entsprechen, dann können daraus die zur Finanzierung der Pensionen erforderlichen Zinsen von 6 % nicht erwirtschaftet werden. Dann  liegt zwar derzeit keine Überschuldung vor, aber in einigen Jahren ist sie vorprogrammiert.

Und wenn der Marktzins derzeit nur 1,5 % ist, dann wäre es doch für die Gesellschafter schade, die Rentner-GmbH mit den 4%-Papieren ausgestattet zu lassen, die in der Bilanz gar nicht abgebildete stille Reserven von vielleicht 15 % aufweisen gegenüber ihrem Buchwert. Man verkauft die 4%-Papiere und legt sie neu zu 1,5 % an, kann dann die 15 % erlöste stille Reserven auch noch als nicht zur Bedeckung der Pensionsrückstellung erforderlich an die Gesellschafter ausschütten, und stellt dann die Rentner-GmbH vor das Problem, wie sie 6 % Zins auf die Pensionsrückstellung mit 1,5 % auf das gegenüberstehende Kapital finanziert. Dann sind es noch wenige Jahre bis zur Insolvenz, es sei denn, die Zinsen fallen weiter und die Rentner-GmbH kann daher nochmal stille Reserven realisieren und in der Bilanz ausweisen. Im Jahr 2014 waren auf diese Weise sogar bei fallenden Zinsen mit deutschen Bundesanleihen noch 12 % Ertrag zu erwirtschaften.



Keine Existenzvernichtungshaftung durch Unterkapitalisierung der Aschenputtel-GmbH
Der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 28.04.2008, Az. II ZR 264/06) entschied, daß es keinen Durchgriff des Insolvenzverwalters auf die Gesellschafter gibt, wenn eine Kapitalgesellschaft mit für ihre beabsichtigte wirtschaftliche Tätigkeit zu geringem Kapital ausgestattet wurde.

Allerdings können Mitarbeiter einen Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch unterlassene Aufklärung über unzureichende Insolvenzabsicherung nach § 826 BGB gegen die Geschäftsleitung besitzen, sowie gegen die Gesellschafter als Teilnehmer, § 830 BGB. Darauf können sich auch das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger berufen – nicht jedoch der Insolvenzverwalter. Soweit allerdings der PSV in der Insolvenz für die Betriebsrenten einspringt, haben die Arbeitnehmer in der Regel zunächst noch gar keinen Insolvenzschaden und damit auch keine Schadenersatzansprüche.

Die Grenze der möglichen Entziehung von Kapital zeigte der BGH durch seinen Beschluss vom 30.08.2011 (Az. 3 StR 228/11) auf: Selbst das Einverständnis der Gesellschafter ist unwirksam und damit die Vermögensverfügung des Geschäftsführers damit missbräuchlich, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität. Nur dies führt dann zur Strafbarkeit wegen Untreue und damit auch zur persönlichen faktischen Durchgriffshaftung bei Geschäftsleitung und Gesellschaftern. Bei der Rentnergesellschaft wird dies aber in den ersten Jahren leicht zunächst zu vermeiden sein.



Wie Arbeitgeber teure Pensionslasten mit dem Mitarbeiter gemeinsam beseitigen
Eine vergleichende Begutachtung der Belastungen mit Steuern und Sozialversicherung, einschließlich die Betrachtung der Auszahlungsphase sowie der Insolvenzverlustrisiken hat schon manchen Arbeitnehmer dazu bewogen, sich nach Alternativen umzusehen, und sich die bAV abfinden zu lassen. Im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber kann dies jederzeit geschehen – manchmal als echtes Abgabensparmodell, und stets bei einer plötzlichen Notlage, selbst wenn es einen früheren Arbeitgeber betrifft.

Mit der Begründung der Falschaufklärung kann die Pensionszusage sogar ab Beginn beseitigt werden, als nichtig, und statt dessen eine Entschädigung gezahlt werden – die keine an sich verbotene Abfindung der – dann ja ab Beginn niemals bestehenden – Rentenzusage darstellt. Über solche Zahlungen in Form von Bargeld gleich auf die Hand als Ersatz für die vernichtete Betriebsrentenzusage kann sich ein Arbeitgeber meist kostengünstiger mit dem Arbeitnehmer einigen, als ihn wirtschaftlich die Zahlung der Betriebsrente bis Lebensende kommen würde.



*von Dr. Johannes Fiala, RA (München), VB, MBA Finanzdienstleistungen (Univ.), MM (Univ.), Geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), Bankkaufmann (www.fiala.de)

und

Dipl.-Math. Peter A. Schramm, Sachverständiger für Versicherungsmathematik (Diethardt), Aktuar DAV, öffentlich bestellt und vereidigt von der IHK Frankfurt am Main für Versicherungsmathematik in der privaten Krankenversicherung (wwwpkv-gutachter.de).

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